I. Premessa
Dobbiamo dire innanzitutto che stiamo vivendo un momento di “passaggio” e “trasformazione” della normativa nazionale in tema di appalti pubblici.
Infatti il 31 marzo 2023 è stato pubblicato il nuovo Codice dei contratti pubblici italiani (D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36) che è entrato in vigore il 1 aprile 2023 ed acquisterà piena efficacia dall’1 luglio 2023.
Questo nuovo testo normativo, destinato a innovare profondamente la materia degli appalti pubblici, introduce alcune significative novità anche sulla questione delle garanzie da fornire alla stazione appaltante sia al momento della presentazione dell’offerta (garanzia provvisoria) sia al momento della stipula del contratto (garanzia definitiva).
II. Le norme di riferimento
Le norme del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore in Italia (D.Lgs. 50/2016) sono sostanzialmente l’art. 93 che tratta della garanzia provvisoria (da presentare all’atto dell’offerta) e l’art. 103, che tratta invece della garanzia definitiva (da presentare al momento della stipula del contratto).
La norma “cardine” dell’intero sistema è rappresentata dall’art. 93 poiché, sotto numerosi profili, lo stesso viene espressamente richiamato dal successivo art. 103.
III. L’art. 93 d.lgs. 50/2016
La garanzia provvisoria è una garanzia pretesa dalle stazioni appaltanti e richiesta agli operatori economici che vogliono partecipare alle gare di appalto per lavori, servizi, forniture e manutenzioni.
La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che non si giunga alla stipula del contratto per fatto e colpa dell’aggiudicatario.
In particolare la garanzia provvisoria assolve ad un triplice obiettivo, poiché mediante la stessa la stazione appaltante verifica:
- l’impegno del concorrente a sottoscrivere un contratto relativo all’esecuzione di lavori, servizi o forniture in caso di aggiudicazione;
- la presenza dei requisiti di carattere generale richiesti dall’art. 80, e di carattere speciale previsti all’art. 83 del Codice.
- la capacità, ai sensi dell’Art. 93, comma 8 del Codice, a pena di esclusione, di farsi rilasciare una garanzia fideiussoria a esecuzione del contratto (art. 103 comma 8, la Cauzione definitiva) da parte di enti autorizzati.
Per essere più precisi, la garanzia provvisoria è una vera e propria forma di tutela della stazione appaltante, in quanto, la stessa potrà richiedere l’escussione della fideiussione (o incamerare la cauzione) e quindi di essere risarcita, sia nel caso in cui il concorrente non rispetti gli obblighi relativi alla presenza dei requisiti di ordine generale e speciale, sia nel caso in cui il concorrente, dopo aver vinto la gara, si sottragga all’impegno della sottoscrizione del contratto ovvero alla presentazione della successiva garanzia “definitiva”.
IV. Modalità di presentazione della garanzia provvisoria
A scelta dell’offerente la garanzia provvisoria può essere versata sotto forma di cauzione o di fideiussione.
Nel primo caso, ai sensi del comma 2, dell’Art. 93 del Codice:
“…la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.
In pratica si tratta di consegnare fisicamente alla Stazione appaltante o una somma di denaro o dei titoli sicché l’offerente si priva materialmente della disponibilità della somma versata.
Nel secondo caso, ai sensi del comma 3, dell’Art. 93 del Codice:
“La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.
Da quanto appena detto consegue che nel caso del deposito cauzionale si instaura un rapporto a due fra stazione appaltante e concorrente, mentre al contrario, la garanzia fideiussoria, fa sorgere un rapporto trilaterale, in quanto viene prestata da un istituto bancario, assicurativo o da un intermediario finanziario autorizzato e rafforza quindi la tutela del creditore (Stazione appaltante) all’attuazione del suo diritto.
La fideiussione per garanzia provvisoria (ma anche quella per la garanzia definitiva) dev’essere conforme agli SCHEMI – TIPO approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile previo accordo con le Banche e le Assicurazioni. Attualmente è in vigore il dm 16 settembre 2022 n. 193.
La garanzia deve prevedere espressamente:
– la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 c.c.;
– la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c. e
– l’operatività della garanzia entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della Stazione appaltante.
La garanzia inoltre deve avere una durata di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo diverse indicazioni presenti nei documenti di gara. In ogni caso, non è più valida dopo 365 giorni.
Il bando poi può infine prevedere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per la durata indicata nel bando stesso, nel caso in cui, al momento della scadenza, non fosse intervenuta ancora l’aggiudicazione.
V. L’impegno al rilascio della successiva garanzia definitiva.
Oltre alla garanzia provvisoria l’offerente deve anche presentare, insieme all’offerta, l’impegno di un fideiussore (anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria) a rilasciare la garanzia definitiva (per l’esecuzione del contratto) qualora l’offerente risulti affidatario dell’appalto. Tuttavia quest’obbligo non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese nonché ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.
VI. Restituzione della garanzia provvisoria
Al momento della comunicazione dell’esito della procedura all’aggiudicatario e ai non aggiudicatari, la stazione appaltante provvede allo svincolo della cauzione dei non aggiudicatari entro un termine non superiore a 30 giorni dall’aggiudicazione.
Per l’aggiudicatario, invece, lo svincolo è automatico e contestuale alla firma del contratto.
Tuttavia, prima di firmare il contratto di appalto, all’aggiudicatario è richiesto obbligatoriamente di presentare la garanzia definitiva per garantire – appunto – l’ultimazione di lavori, servizi e forniture previsti dal contratto.
La garanzia provvisoria e definitiva sono, quindi, obbligatorie e una successiva all’altra.
La differenza sta nel fatto che la prima viene stipulata per partecipare alla gara, la seconda, invece, la sostituisce e viene stipulata dopo l’aggiudicazione per garantire al committente l’ultimazione e l’adempimento degli obblighi contrattuali per i lavori, servizi e forniture previsti dal bando.
VII. L’importo della garanzia provvisoria e le possibili riduzioni.
A norma dell’art. 93, co. 1, D.Lgs. 50/2016 la garanzia provvisoria è pari alla percentuale del 2% del prezzo base indicato nel bando.
La Stazione appaltante però, per motivate ragioni, può ridurre la garanzia all’1% o innalzarla fino al 4%.
Il 7° comma dall’art. 93 stabilisce però che l’importo della garanzia possa essere RIDOTTO in presenza di alcune circostanze e caratteristiche dell’offerente.
Lo schema delle possibili riduzioni è il seguente:
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Art. 93, co. 7, |
1° periodo |
operatori economici in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO90001 | Riduzione garanzia del 50% | |
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Art. 93, co. 7, |
2° periodo |
microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese | Riduzione garanzia del 50% | NON cumulabile con la riduzione del 1° periodo |
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Art. 93, co. 7, |
3° periodo, prima parte |
operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009 |
Riduzione garanzia del 30% |
Cumulabile con la riduzione del 1° periodo |
| Art. 93, co. 7, | 3° periodo, seconda parte | operatori economici in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001. | Riduzione garanzia del 20% | Cumulabile con la riduzione del 1° periodo |
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Art. 93, co. 7, |
4° periodo, |
SOLO PER CONTRATTI DI SERVIZI E FORNITURE
operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. |
Riduzione garanzia del 20% |
Cumulabile con la riduzione del 1° e 2° periodo |
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Art. 93, co. 7, |
5° periodo, |
operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. | Riduzione garanzia del 15% | Cumulabile con le riduzioni dei periodi 1°, 2°, 3° e 4° |
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Art. 93, co. 7, |
7° periodo, |
SOLO PER CONTRATTI DI SERVIZI E FORNITURE
operatori economici in possesso di
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Riduzione garanzia del 30% |
NON Cumulabile con le riduzioni dei periodi 1°, 2°, 3° e 4° |
ATTENZIONE: in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.
È fondamentale chiarire che in sede di gara sarà sufficiente dichiarare di aver diritto ad usufruire della riduzione (salvo poi documentare la dichiarazione producendo la relativa documentazione che dovrà comunque avere data precedente a quella di presentazione dell’offerta
VIII. L’effetto delle riduzioni di garanzia
Come abbiamo visto più sopra la garanzia provvisoria può essere soggetta a delle riduzioni percentuali legate alle caratteristiche dell’impresa.
Tuttavia si tratta comunque sempre di RIDUZIONI PERCENTIUALI che, anche se applicate in successione per tutte le voci (in cui ciò sia possibile) non porta mai la garanzia a €. 0,00 (zero).
In pratica avendo diritto di godere di alcune delle riduzioni più sopra ricordate, applicandole in progressione e rispettando i criteri di cumulabilità prescritti dall’art. 93, vi sarà sempre un importo (anche minimo) da garantire.
Non è invece corretto azzerare del tutto la garanzia cosa che, nell’ordinamento italiano, non è prevista.
La questione, con riferimento alle gare sotto soglia comunitaria, cambierà con l’entrata in vigore del nuovo codice ma, per il momento, secondo la legge attuale, la situazione è quella più sopra descritta.
IX. Mancata presentazione della garanzia
Qualora, per una dimenticanza, la garanzia provvisoria non venga presentata in sede di offerta, la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che ciò NON SIA CAUSA di esclusione automatica dalla gara.
In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.
Il soccorso istruttorio però va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria è stata rilasciata dalla Compagnia di assicurazione prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Diversamente sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti poiché, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione l’offerente “in ritardo” si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.
X. Il Nuovo Codice
Il Nuovo codice (D.Lgs. 36 del 31.03.2023), in materia di garanzie, introduce una regolamentazione diversa a seconda che si tratti di appalti SOTTO SOGLIA COMUNITARIA o di appalti SOPRA SOGLIA.
Ricordiamo innanzitutto che le soglie comunitarie attualmente sono le seguenti :
- € 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
- € 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
- € 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
- € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.
X.1 Appalti sottosoglia (art. 53, Nuovo Codice)
Garanzia provvisoria
La garanzia provvisoria normalmente non è più prevista.
Potrà essere eccezionalmente richiesta ove sussistano «particolari esigenze» (occorre però che la Stazione appaltante dia una specifica motivazione).
Quando la garanzia provvisoria è richiesta, essa non può superare l’1% del prezzo a base di gara.
In ogni caso essa non può mai essere richiesta negli AFFIDAMENTI DIRETTI di cui all’art. 50, co. 1, lettere a) e b), Nuovo Codice.
Garanzia definitiva
In generale la garanzia definitiva viene ancora richiesta ma la Stazione appaltante può, motivando adeguatamente la sua decisione, decidere di non richiederla.
Quando la garanzia definitiva è richiesta, essa non può superare il 5% dell’importo contrattuale.
Nel nuovo Codice non è specificato se l’importo delle garanzie provvisoria e definitiva, negli appalti sottosoglia, se richieste, sia soggetto alle riduzioni previste dall’art. 106 del Nuovo Codice.
X.2 Appalti soprasoglia (art. 106, Nuovo Codice)
Garanzia provvisoria
L’art. 106 prevede la presentazione di una garanzia provvisoria del 2% (con possibilità di variazione dall’1% al 4%, a seconda delle decisioni della Stazione appaltante).
Ci sono però alcune novità rispetto a precedente sistema:
– il valore di riferimento, oltre alla base di gara si considerano rinnovi e opzioni;
– cauzione: può essere costituita solo mediante pagamento solo con bonifico o con altri strumenti di pagamento elettronici
– la garanzia fideiussoria: va emessa e firmata digitalmente e verificabile telematicamente.
Garanzia definitiva
L’art. 117, prevede il rilascio di una garanzia definitiva del 10%.
In caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento.
Se il ribasso è superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.
Anche in questo caso sono previste delle riduzioni di garanzia abbastanza simili ma non identiche a quelle previste dal 7° co. dell’art. 93 del codice attualmente in vigore:
- riduzione del 30 per cento (e non più del 50%) per gli operatori economici in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000;
- riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese;
- riduzione del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID;
- riduzione, fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto.
In pratica, a parte le prime tre riduzioni, la possibilità di ridurre ulteriormente la garanzia sarà stabilita dalla Stazione appaltante che, nei documenti di gara iniziali, dovrà stabilire caso per caso:
- quali certificazioni o marchi (scelti esclusivamente fra quelli elencati nell’allegato II.13) daranno diritto a riduzione e
- l’importo della riduzione stessa entro il limite massimo del 20% .
Senza dubbio però la novità più rilevante, in materia di garanzia definitiva, è che per gli appalti di lavori, è facoltà dell’appaltatore di richiedere la sostituzione della fideiussione con ritenute di garanzia del 10% sui SAL.
La stazione appaltante può opporsi alla sostituzione della garanzia, per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori.
Conclusioni
Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti nell’ambito della “consulenza appalti pubblici” siamo in grado sia di fornire una consulenza dettagliata in tema di garanzie provvisorie e definitive, nella consapevolezza delle difficoltà derivanti di questa complicata fase di evoluzione normativa.