Fideiussione lavori pubblici – Le assicurazioni dell’impresa edile 2

Le assicurazioni dell’impresa edile – ii

III. Fideiussione lavori pubblici

In un precedente articolo abbiamo affrontato il tema delle assicurazioni che – in generale – riguardano l’attività dell’impresa di costruzione nell’ambito dei cantieri e dell’attività privata.
Parlando invece di lavori pubblici e, in particolare, di appalti pubblici di lavori, dobbiamo dire che oltre alle polizze RCO-RCT e CAR (vedi i punti II. 1 e II.2 dell’articolo precedente) l’appaltatore è tenuto a prestare alcune garanzie ulteriori previste e disciplinate dalla normativa speciale che regola la materia ed in particolare dal D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., c.d. “Codice degli appalti pubblici”, e dal Decreto del Ministero dello sviluppo economico n. 31 del 19 gennaio 2018 “Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Si tratta in particolare delle seguenti garanzie:

• Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1
• Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1
• Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18
• Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia
• Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6
• Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Premettiamo innanzitutto, per chiarezza di discorso, che la cauzione è una garanzia richiesta dalla Stazione Appaltante all’esecutore dell’opera.
Essa può essere costituita, a scelta dell’appaltatore, con denaro contante, con un bonifico, con assegni circolari o con titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate.
L’appaltatore peraltro può, a sua scelta, sostituire al deposito della cauzione la consegna d’una fidejussione costituita da una polizza assicurativa o da una garanzia bancaria in cui i soggetti coinvolti sono tre:

• Il Fidejussore: Compagnia Assicuratrice (o Banca) che rilascia la polizza e che provvede al pagamento della cauzione garantita in caso di inadempimento contrattuale da parte del Contraente/Obbligato principale
• Il Contraente: l’esecutore dell’opera, l’obbligato principale, cioè colui che deve adempiere il dovere contrattuale
• L’Assicurato: l’Ente Appaltante o Committente, cioè il Beneficiario della fidejussione

Esaminiamo ora, più da vicino, le varie fidejussioni richieste all’appaltatore di opere pubbliche.

 

III.1     Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1

La fidejussione a garanzia della cauzione provvisoria:

1. viene emessa a corredo dell’offerta
2. viene richiesta dalla Stazione Appaltante per coprire gli eventuali costi di riaffidamento della gara ad altro concorrente, a causa di mancata sottoscrizione del contratto da parte del primo aggiudicatario (per mancato possesso dei requisiti di gara; ritiro dell’aggiudicatario per motivi economici; mancata sottoscrizione della cauzione definitiva in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, ecc);
3. l’importo da garantire è pari al 2% del valore dell’opera (a base di gara) al netto dell’IVA)
4. deve prevedere obbligatoriamente le seguenti clausole:

– rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale

– rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 comma 2 del Codice Civile (termini di scadenza dell’obbligazione principale)

– operatività della garanzia a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante

• impegno da parte del fidejussore a rilasciare la garanzia fidejussoria definitiva per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse aggiudicatario della gara

1. deve avere una durata minima di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (la Stazione appaltante può chiedere che il fidejussore si impegni a rinnovare la garanzia, se al momento della scadenza della polizza, non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto)
2. viene svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

L’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori in possesso di Certificazione di qualità.

 

III.2     Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1

La fidejussione definitiva deve contenere le stesse clausole previste al punto d) relativo alla fidejussione provvisoria, salvo ovviamente l’ultima, relativa all’impegno impegno del fidejussore a rilasciare la fidejussione definitiva.

La fidejussione a garanzia della cauzione definitiva:

1. deve essere stipulata solo dal soggetto aggiudicatario dell’appalto;
2. la garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento da parte dell’esecutore dell’opera;
3. l’importo da garantire è pari al 10% dell’importo contrattuale (compresi gli oneri per la sicurezza e al netto dell’IVA), esistono poi alcuni meccanismi che, in relazione al ribasso d’asta operato dall’appaltatore, aumentano il valore della garanzia da fornire (secondo il principio per cui più il ribasso offerto è forte più dovrà essere consistente la garanzia);
4. viene progressivamente svincolata (fino ad un limite massimo dell’80% dell’importo garantito) man mano che l’Appaltatore o il Direttore Lavori presenta all’Ente Appaltante gli Stati Avanzamento Lavori (SAL). In caso di varianti in corso d’opera con aumento dell’importo dei lavori, la fidejussione deve però essere reintegrata in rapporto ai lavori ancora da eseguire. Il restante 20% della fidejussione definitiva verrà definitivamente svincolato dalla Stazione Appaltante alla presentazione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione delle opere, oppure entro un anno dalla data del certificato di ultimazione lavori.

Anche nel caso della fidejussione definitiva vale quanto previsto per la fidejussione provvisoria, cioè la riduzione del 50% dell’importo da garantire per quelle imprese che possiedono la certificazione del sistema qualità.

 

III.3     Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18

L’art. 35, comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, dopo aver subito varie modifiche, attualmente dispone che sul valore del contratto di appalto venga calcolato l’importo di un’anticipazione pari al massimo al 20 per cento e che tale somma venga corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione.
Per effetto dell’art. 207 della Legge 17 luglio 2020, n. 77 recante conversione con modificazioni del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”,  in relazione alle procedure d’appalto disciplinate dal Codice dei contratti pubblici avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legge 34/2020 e fino alla data del 31 dicembre 2021, l’importo dell’anticipazione può (ma non deve) essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse a disposizione della stazione appaltante.
Per incassare l’anticipazione l’appaltatore deve consegnare alla Stazione appaltante idonea garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.
Con tale Polizza la Compagnia di assicurazioni si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione, totale o parziale, dell’anticipazione non recuperata mediante trattenute nel corso dei lavori, compresa la maggiorazione degli interessi legali calcolati al tasso vigente.
L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione dell’anticipazione;
2. b) cessa alla data del recupero totale dell’anticipazione secondo il cronoprogramma dei lavori e, comunque, alla data di ultimazione degli stessi, risultante dal relativo certificato, allorché si estingue ad ogni effetto.

Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente a titolo di residua anticipazione non recuperata, oltre ai relativi interessi legali, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente – recante l’indicazione del provvedimento di decadenza assunto dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 35, comma 18, del Codice e della somma dovuta a tale titolo.
Il Garante non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ..
Resta salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.

 

III.4     Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia

L’Ente Appaltante, ad ogni Stato Avanzamento Lavori (SAL) effettua, sui pagamenti nei confronti dell’Impresa Appaltatrice, delle ritenute ad ulteriore garanzia degli obblighi dell’Impresa stessa. Tali ritenute vengono svincolate solo dopo l’approvazione del collaudo dell’opera.
Al fine di poter svincolare anticipatamente, sia a lavori ultimati che in corso d’opera, il pagamento delle ritenute maturate, l’Impresa Appaltatrice può presentare al Committente una polizza fidejussoria, con caratteristiche analoghe a quella definitiva.

 

III.5     Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6

Il pagamento della rata di saldo in data precedente a quella del collaudo definitivo è subordinato al rilascio di una Polizza fidejussoria mediante la quale il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione totale o parziale della rata di saldo e dei relativi interessi legali per il pagamento di quanto eventualmente dovuto dal Contraente per difformità e vizi dell’opera, dei servizi e delle forniture oggetto del contratto ai sensi dell’art. 103, comma 6, del Codice.

L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione della rata di saldo;
2. b) cessa in ogni caso decorsi due anni dalla data di emissione del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione o della verifica di conformità, allorché si estingue ad ogni effetto. Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente, – recante l’indicazione del titolo per cui si richiede l’escussione e degli importi dovuti dal Contraente.

Il Garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ.
Resta anche in questo caso salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.
Il Garante ha altresì diritto di rivalsa verso il Contraente per le somme pagate in forza della presente garanzia (art. 104, comma 10, del Codice).

 

III.6     Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

III. 7    Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

Sono garanzie previste per l’esecuzione di lavori di particolare valore
Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario deve presentare, al posto della garanzia definitiva una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata “garanzia di buon adempimento” e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata “garanzia per la risoluzione”.
La garanzia di buon adempimento è costituita con le modalità previste per la garanzia definitiva ed è pari al cinque per cento fisso dell’importo contrattuale come risultante dall’aggiudicazione senza applicazione degli incrementi per i ribassi e permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
La garanzia fideiussoria “per la risoluzione” di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice dei contratti pubblici ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di euro.
La garanzia “per la risoluzione” copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori.
La garanzia “per la risoluzione” è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente.
Le garanzie di cui sopra prevedono espressamente la rinuncia, da parte del Garante al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c.
Nel caso di escussione il pagamento è effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore recante l’indicazione del titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore richiede l’escussione.

 

III.8     Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia comunitaria il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza decennale postuma a copertura

 

Conclusioni

Come illustrato nel precedente articolo, l’attenta programmazione delle coperture assicurative dei vari rischi legati all’attività del cantiere è di fondamentale importanza.

Visti gli innumerevoli eventi dannosi che possono verificarsi nel periodo di costruzione di un’opera, le competenze di un consulente appalti che conosca le differenze tra le polizze che proteggono da quei rischi rappresenta una garanzia per una serena realizzazione dell’opera.

Come consulenti di numerose imprese in materia di appalti, svogliamo regolarmente questa attività tanto importante per le imprese.