Il subappalto nell’opera pubblica ed i contratti similari
- L’immodificabilità del contraente
Il subappalto in ambito pubblico rappresenta una deroga alla regola generale dell’immodificabilità del contraente, dalla quale discendono sia l’obbligo di esecuzione in proprio in capo ai soggetti affidatari sia l’incedibilità del contratto a pena di nullità. Derogando a questa regola il soggetto affidatario può demandare ad un terzo l’esecuzione del contratto entro i limiti stabiliti dalla norma (sui limiti si richiama il nostro articolo sulle quote del subappalto e la questione UE, di cui al seguente link.).
- Che cos’è subappalto?
L’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici (link: https://www.codiceappalti.it/), definisce l’istituto del subappalto come il contratto derivato o subcontratto con cui l’appaltatore affida ad un terzo (il subappaltatore) l’esecuzione parziale dell’opera o del servizio che si è impegnato a realizzare in forza di un precedente contratto di appalto.
E’ qualificabile come subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività, ovunque espletate, che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, purché singolarmente di importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro, e con la contestuale incidenza della manodopera per attività ovunque espletate superiore al 50% dell’importo del subcontratto da affidare.
La definizione di subappalto si fissa quindi su 3 parametri:
- Impiego della manodopera
- L’importo della prestazione (superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate p di importo superiore a € 100.000)
- Incidenza della manodopera (superiore al 50 per cento dell’importo del contratto).
- Cosa non è subappalto
Il comma 3 dell’art. 105 specifica cosa non configura subappalto:
- a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
- b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
- c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi in circolari del Ministero delle finanze nonché nei comuni delle isole minori;
c -bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.
- Subappalto e fornitura con posa in opera – criterio della “trasformazione soggettiva del bene fornito”
L’incidenza della manodopera è il discrimen tra subappalto e altri subcontratti.
Invece la mera fornitura di materiale, eventualmente comprensiva di trasporto in loco, non può considerarsi subappalto.
Non è tuttavia così semplice la distinzione e spesso è capitato che in causa la controparte abbia contestato che un subappalto fosse tale, facendo così venir meno certe tutele previste ad hoc per questa figura.
La giurisprudenza ha coniato il criterio della “trasformazione soggettiva del bene fornito”, alla luce del quale si ha subappalto ogniqualvolta il bene da porre in opera viene trasformato all’interno del cantiere.
Quindi, laddove il bene sia lavorato all’interno del cantiere dallo stesso fornitore, con una posa consistente nella incorporazione nell’opera mediante macchinari e operai specializzati, si è dinnanzi ad un contratto riconducibile al subappalto ai sensi dell’art. 105 D. Lgs. 50/2016.
Viceversa, si ha fornitura con posa in opera nelle ipotesi connotate dalla consegna di un bene già finito e pronto per essere ivi lavorato da terzi o dallo stesso appaltatore, con prestazioni del tutto accessorie e strumentali (quali, per esempio, il montaggio, l’assemblaggio, l’incollatura, la bullonatura), sempre che l’incidenza della manodopera sia inferiore al 50% dell’importo della fornitura e che quest’ultimo non superi il 2% o l’importo di 100.000 euro.
- Possesso dei requisiti di ordine generale – iscrizione nella white list e altri adempimenti – autorizzazione al subappalto
Per il subappalto sono richiesti:
- il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, D. Lgs. 50/2016 (già art. 38, D. Lgs. 63/2006), da parte del subappaltatore,
- l’iscrizione nella white list per le attività ad alto rischio di infiltrazione,
- la dichiarazione della composizione societaria del subappaltatore
- il deposito del contratto da parte dell’appaltatore, oltre alla previa indicazione da parte di quest’ultimo in sede di gara della categoria di lavori che intende subappaltare e, in alcune ipotesi, l’indicazione di una terna di subappaltatori (art. 105 comma 6 D. Lgs 50/2016 – adempimento sospeso dallo sblocca cantieri);
- l’autorizzazione da parte della Stazione appaltante pena la nullità del contratto e le sanzioni penali per il subappalto illecito, introdotte dall’art. 21 L. 646/1982, con sanzioni inasprite per effetto del D.L. 113/2018.
Al contrario, nel caso di forniture e, più in generale, subaffidamenti non rientranti nel novero del subappalto o dei contratti ad esso similari, è prevista una forma di controllo attenuata, realizzata attraverso una comunicazione alla Stazione Appaltante per la verifica del possesso dei requisiti del nome del subaffidatario, dell’importo del contratto e dell’oggetto della prestazione affidata.
- Pagamento diretto del subappaltatore
L’art. 105, comma 13, del Codice prevede in materia di appalto di lavori, servizi e forniture che la stazione appaltante proceda al pagamento diretto dei subappaltatori in tre casi specifici ossia:
- Quando il subappaltatore è una microimpresa o una piccola impresa
- In caso di inadempimento dell’appaltatore
- Su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente
Si tratta di una scelta che rafforza notevolmente la posizione del subappaltatore rispetto al previgente Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che all’art. 118 prevedeva la possibilità del pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente nel solo caso in cui questa modalità di pagamento fosse indicata nel bando di gara, ed, in ogni caso, previo contraddittorio con l’affidatario appaltatore. Quella che, in vigenza del precedente Codice, era una mera facoltà della Stazione Appaltante è divenuta oggi un preciso obbligo.
Conclusioni
Come studio esperto nel mondo degli appalti pubblici e nella consulenza appalti alle imprese ci occupiamo sempre più frequentemente di subappalto e contratti similari. Il consulente appalti assume in questi casi un ruolo centrale, permettendo di avere alle imprese un referente legale qualificato che conosca la materia e sappia accompagnarle nelle singole scelte.