Il pagamento “passante” nel subappalto
La clausola “If and when”
Una questione molto delicata, quando si negozia un contratto di subappalto, è quella della clausola relativa al c.d. “pagamento passante” che non è regolamentata nel nostro ordinamento e che è stata, per così dire, “importata” dalla contrattualistica di origine anglo-americana (dove è conosciuta come clausola “if and when” o “pay when paid”).
Si tratta di una clausola che talvolta viene richiesta, ma che più spesso viene “imposta”, dagli appaltatori ai propri subappaltatori e che sostanzialmente condiziona il pagamento delle prestazioni del subappaltatore al fatto che l’appaltatore sia a sua volta stato pagato dal committente finale.
Come funzionano queste clausole
La clausola può essere articolata in vari modi: essa può condizionare il pagamento integralmente oppure solo in parte; può essere riferita all’intero prezzo o solo agli eventuali corrispettivi aggiuntivi dovuti per il pagamento di varianti e “riserve” (maggiori compensi richiesti per oneri sopportati nel corso dei lavori).
Con questo patto, in sostanza, il rischio dell’inadempimento del committente è “scaricato” sul subappaltatore, ultimo anello della catena contrattuale in cantiere.
Nella formulazione più semplice la clausola è così formulata:
“il pagamento del prezzo dei lavori servizio sarà operato solo dopo l’avvenuto pagamento del corrispettivo dell’appaltatore da parte del committente dell’opera”.
I rischi per i subappaltatori
La clausola passante risponde ovviamente solo ed esclusivamente alle esigenze degli appaltatori che tentano per questa via di non pagare il corrispettivo del subappalto nel caso in cui, per qualsiasi motivo (fondato o infondato che sia) l’appaltatore non versi il dovuto.
Proprio poiché si tratta d’una previsione contrattuale assolutamente sbilanciata a favore dell’appaltatore, abitualmente essa accettata malvolentieri dai subappaltatori.
Vi è, beninteso, la possibilità che in qualche caso una clausola di questo tipo abbia un senso: in particolare se viene applicata alle “riserve” e cioè a richieste aggiuntive da presentare al Committente che in tanto possono essere riconosciute dall’appaltatore in quanto esse a loro volta siano state accettate, riconosciute e pagate dal Committente.
Ma il più delle volte la clausola viene imposta ai subappaltatori che sono costretti ad accettarla temendo di perdere il contratto o di pregiudicare future opportunità.
Il problema di questa clausola è prima di tutto interpretativo.
Bisogna infatti capire se, in caso di insolvenza del committente, il diritto al compenso maturato dal subappaltatore sia definitivamente escluso o se invece sia ancora possibile ottenerne il pagamento.
Non esistono in verità molte sentenze o molti studi che trattano l’argomento.
In generale si può dire che se la clausola è formulata in modo generico esiste lo spazio per qualche interpretazione favorevole alle pretese dei subappaltatori.
Secondo alcuni interpreti, per esempio, la clausola relativa al “pagamento passante” avrebbe solo lo scopo di indicare un termine per il pagamento.
Quindi non si tratterebbe di una clausola che mette in discussione il diritto al pagamento da parte del subappaltatore ma piuttosto di una clausola che riguarda il momento in cui il pagamento dev’essere operato. Qualora il ritardo nel pagamento da parte del committente (e dunque “a cascata” il ritardo del pagamento del subappaltatore) fosse eccessivo, il subappaltatore potrebbe agire in giudizio per far fissare dal Giudice una data di pagamento (come previsto dall’articolo 1183 c.c.).
Secondo altre interpretazioni, invece, in caso di prolungato inadempimento del committente (e quindi dell’appaltatore) il subappaltatore potrebbe comunque richiedere la risoluzione del contratto di subappalto e il risarcimento del danno.
L’appaltatore può non pagare?
In ogni caso si ritiene che l’appaltatore sia comunque sempre tenuto a pagare il compenso del subappaltatore quando l’inadempimento del committente derivi dalla colpa o dalla negligenza dell’appaltatore stesso (sia nell’esecuzione del contratto sia nella tutela del suo diritto di credito).
Si ribadisce però queste tesi difensive delle ragioni del subappaltatore sono riferite a casi nei quali la formulazione della clausola è molto ampia, generica e poco dettagliata.
Diversamente, quando la clausola sul pagamento passante è chiara nel trasferire sul subappaltatore il rischio del mancato pagamento da parte del Committente, diventa veramente difficile riuscire a scardinarla.
Conclusioni
Il ruolo dell’avvocato specializzato in appalti pubblici è fondamentale in questi casi. Permette alle imprese sia di stipulare i migliori contratti possibili, sia di sconsigliare la sottoscrizione di accordi svantaggiosi. Da ultimo, una consulenza preventiva rappresenta un risparmio per l’impresa, perché permette spesso di evitare lunghi e cari contenziosi.